Wat is het gevolg van onrechtmatig verkregen bewijs? Kan de verkregen informatie niet meer gebruikt worden in het strafrecht, het civiele recht of in het bestuursrecht? Mag onrechtmatig verkregen bewijs eerder worden toegepast wanneer de rechter aan (materiële) waarheidsvinding doet (strafrecht en bestuursrecht) dan wanneer deze uitgaat van een meer formele waarheid, waarin de “waarheid” volgt uit stellingen die niet weersproken zijn (civiele recht)? Of geldt juist dat bij belastende beslissingen zoals in het strafrecht en het punitieve bestuursrecht het legaliteitsbeginsel doorslaggevend is en de besluitvorming steeds moet voldoen aan wettelijke eisen?
Bij onrechtmatig verkregen bewijs spelen meerdere vragen. De eerste is vanzelfsprekend of er daadwerkelijk van onrechtmatigheid sprake is bij de gegevensverzameling. Van onrechtmatig verkregen bewijs tussen private partijen kan al sprake zijn wanneer een persoonlijk onderzoek wordt gedaan. Dit is een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die in beginsel geëerbiedigd dient te worden. In het straf(proces-)recht en in het punitieve bestuursrecht levert het niet wijzen op het zwijgrecht (cautie) bijvoorbeeld onrechtmatig bewijs op. Vanzelfsprekend is het antwoord op de vraag of bewijs onrechtmatig verkregen is minder interessant wanneer dit bewijs toch gebruikt kan worden. En dit is wat veelal het geval is, op alle genoemde rechtsgebieden. Want hoe wordt met onrechtmatig bewijs omgegaan?
Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele procedures
Illustratief is de uitspraak van de Hoge Raad van 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942. Hier ging het om de beëindiging van arbeidsongeschiktheidsverzekering door de verzekeraar. Dit gebeurde na een persoonlijk onderzoek door verzekeraar naar verzekerde. Dit onderzoek was in strijd met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars. Bij de verzekeraar heeft voorafgaand aan het onderzoek niet in redelijkheid het vermoeden kunnen doen postvatten dat verzekerde haar bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel heeft misleid. Het ingestelde persoonlijk onderzoek was daarom niet passend en te ver strekkend. Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek vormde een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Zo’n inbreuk is in beginsel onrechtmatig. De Hoge Raad overweegt vervolgens:
Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NJ:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599).
Het belang van waarheidsvinding is daarom zo groot, dat alleen in uitzonderingssituaties het bewijs niet gebruikt mag worden. In het algemeen is onrechtmatig bewijs toegelaten.
Onrechtmatig verkregen bewijs in bestuursrecht en strafrecht
De Hoge Raad sprak zich nog betrekkelijk recent uit over bewijsuitsluiting in het fiscale recht. De Hoge Raad oordeelt in HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643 als hoogste bestuursrechter in het belastingrecht:
Voor het geval wel sprake is van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, heeft de Hoge Raad in BNB 1992/306 als regel vooropgesteld dat die omstandigheid voor de inspecteur geen beletsel behoeft te zijn om van die bewijsmiddelen gebruik te maken. In een dergelijk geval zal met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, door ter vaststelling of ter ondersteuning van een belastingaanslag van dit strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal gebruik te maken.
Van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan in het algemeen niet worden gesproken indien de inspecteur gebruik maakt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen waarvan hij zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen, ook indien de onrechtmatige handelingen van de betrokken strafrechtelijke instantie(s) niet hadden plaatsgevonden. Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht, aldus BNB 1992/306.
Onrechtmatig verkregen bewijs is alleen dan niet toegestaan wanneer dat indruist tegen wat van een behoorlijk optredende overheid mag worden verwacht. Aan de orde komt vervolgens de ontwikkeling die het leerstuk van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht (artikel 359a Sv) heeft doorlopen.
Nadat het arrest BNB 1992/306 is gewezen, is artikel 359a Sv op 2 november 1996 in werking getreden als onderdeel van de Wet vormverzuimen (Stb. 1995, 441). Deze regeling is onder meer ingevoerd om tegemoet te komen aan maatschappelijke onvrede over het functioneren van het strafproces. Het doel van het desbetreffende wetsvoorstel was “een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen die aan vormverzuimen in het strafproces worden verbonden”, aldus de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, blz. 1).
Op grond van het eerste lid van artikel 359a Sv kan de strafrechter aan onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als rechtsgevolg de niet‑ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, bewijsuitsluiting of strafvermindering verbinden. Ook bestaat de mogelijkheid dat de strafrechter aan een zodanig vormverzuim geen enkele consequentie verbindt, en volstaat met de constatering dat het verzuim is begaan (zie onder meer NJ 2004/376, overweging 3.6.1). Onder de werking van artikel 359a Sv dient de strafrechter de toepassing van de zojuist vermelde rechtsgevolgen te laten afhangen van de uitkomst van een belangenafweging die is toegesneden op de omstandigheden van de voorliggende zaak. Gelet op het tweede lid van artikel 359a Sv dient de rechter daarbij in het bijzonder acht te slaan op het belang dat door het geschonden voorschrift wordt gediend, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. De wetgever beoogde op deze wijze te voorkomen dat het door de strafrechter aan een vormverzuim verbonden rechtsgevolg niet in een redelijke verhouding zou staan tot de ernst van dat verzuim (Kamerstukken II 1994/95, 23 705, nr. 6, blz. 3).
In het arrest NJ 2004/376 heeft de Hoge Raad een overzicht gegeven van zijn tot dan toe gewezen rechtspraak over artikel 359a Sv. Met betrekking tot bewijsuitsluiting heeft de Hoge Raad deze rechtspraak nader vorm gegeven in zijn arrest van 19 februari 2013, nr. 11/03711, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308. In dat arrest zijn drie mogelijke redenen voor bewijsuitsluiting door de strafrechter geformuleerd. Volgens dit arrest kan het tot de taak van de strafrechter behoren bewijsuitsluiting op de voet van artikel 359a Sv toe te passen.
(I) indien dat noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een behoorlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM;
(II) in gevallen waarin artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, en waarin een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, en uitsluiting van het als gevolg daarvan verkregen bewijs noodzakelijk is als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden, kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte; en
(III) in andere gevallen indien sprake is van de – zeer uitzonderlijke – situatie dat het desbetreffende vormverzuim een structureel karakter heeft en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.
Wat betekent deze straf(proces)ontwikkeling voor bestuursrechtelijke (fiscale ) bewijslevering? De Hoge Raad vervolgt:
Ook in fiscale geschillen waarop artikel 6 EVRM van toepassing is, zoals geschillen over een fiscale bestuurlijke boete, dient het recht op een behoorlijk proces als bedoeld in dat verdragsartikel te zijn verzekerd. Dit kan meebrengen dat strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal ook bij de beoordeling in dergelijke procedures buiten beschouwing moet blijven. Daarbij valt te denken aan de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, nr. 08/02411, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349), en aan gevallen waarin materiaal waarvan het bestaan van de wil van de belanghebbende afhankelijk is, onder dwang van hem is verkregen (zie HR 12 juli 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, BNB 2014/101, en HR 8 augustus 2014, nr. 13/00933, ECLI:NL:HR:2014:2144, BNB 2014/206).
De strafrechtelijke beoordeling kan daarom uitgangspunt zijn in het bestraffende (punitieve) bestuursrecht. Maar deze is daartoe wel beperkt:
Buiten deze categorie van gevallen waarin het recht van de belanghebbende op een behoorlijk proces op grond van artikel 6 EVRM noodzaakt tot bewijsuitsluiting, is de taak van de belastinginspecteur en de belastingrechter bij het vaststellen dan wel beoordelen van besluiten op grond van de belastingwetgeving niet vergelijkbaar met de taak van de strafrechter ten aanzien van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. Uitsluiting van dergelijk bewijsmateriaal is in een belastingzaak immers in het algemeen geen aangewezen en evenredige maatregel om rechtmatig optreden van de met opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste ambtenaren te stimuleren. Wel bestaat in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid dat uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs ook in een belastingzaak geboden is als rechtsstatelijke waarborg, omdat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in zo aanzienlijke mate is geschonden, dat de uitkomst van dat onderzoek ook in een belastingzaak van het bewijs dient te worden uitgesloten. Die in NJ 2004/376 genoemde maatstaf is algemeen toepasbaar. Zij wordt door de strafrechter in uitzonderlijke gevallen ook buiten het kader van artikel 359a Sv toegepast (zie HR 29 januari 2013, nr. 10/04292, ECLI:NL:HR:2013:BY0816, NJ 2013/414) en leent zich ook voor toepassing buiten het strafrecht. Zo komt bewijsuitsluiting in een belastingzaak bijvoorbeeld in aanmerking in gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend (HR 12 maart 1997, nr. 30478, BNB 1997/146, vgl. voor het strafrecht HR 12 januari 1999, nr. 108483, NJ 1999/290).
En de Hoge Raad oordeelt dat het “zozeer indruist” criterium daarbij nog steeds opgeld doet:
Deze zeer terughoudende uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken, in gevallen waarin artikel 6 EVRM daar niet toe dwingt, komt op een nog steeds adequate wijze tot uitdrukking in het ‘zozeer indruist’-criterium uit BNB 1992/306. De Hoge Raad ziet dan ook geen aanleiding om terug te komen van dit criterium en van de rechtspraak die aan de hand daarvan tot ontwikkeling is gekomen.
In het bestuursrecht wordt ook door de andere hoogste bestuursrechters dit “zozeer indruist” criterium omarmd. Dit gebeurt niet alleen bij strafrechtelijk onrechtmatig geoordeeld bewijs maar voor bewijslevering in het algemeen. Pas wanneer er sprake is van verkregen bewijsmateriaal door en na schending van fundamentele rechten zoals het onbevoegd toegang verschaffen tot een woning, wordt het daarbij verkregen bewijs buiten beschouwing gelaten. Ook het niet geven van de cautie heeft dit gevolg. Verder valt te denken aan te ver stekkend persoonlijk onderzoek zoals het plaatsen van peilbakens in auto’s en ook aan het etnisch profileren van onderzoeken naar fraude. Ook al is er dus terughoudendheid bij uitsluiting van onrechtmatig bewijs door de bestuursrechter en de strafrechter, er gelden wel steeds belangrijke grenzen die in acht genomen dienen te worden.
Dit artikel is een momentopname. Het leerstuk is in voortdurende beweging, waarbij ook de Europese rechters (EHRM en HvJ) invloed hebben.
Gerrit Wempe, 12 januari 2020
