Uitspraak van het Hof van Discipline ‘s Gravenhage van 17 januari 2022, ECLI:NL:THAVD:2022:10
Advocaat legt afspraken met cliënt niet goed vast. Cliënt ontkent afspraken en beticht advocaat van eigenmachtig optreden. Bewijslast advocaat.
De klagende cliënt werd door haar advocaat bijgestaan in een ander tuchtgeschil: Zij klaagde toen over haar huisarts. In die medische tuchtprocedure had haar advocaat aangegeven af te zien van een mondeling vooronderzoek. De advocaat stelt dit te hebben besproken. De cliënt ontkent dit echter en zij legt haar onvrede hierover voor aan de advocatentuchtrechter. De advocaat heeft niet aan de cliënt bevestigd dat werd afgezien van het mondeling vooronderzoek. In eerste aanleg krijgt de klaagster gelijk bij de Raad van Discipline, dat ervan uitgaat dat het afzien van het mondelinge vooronderzoek niet is besproken. De advocaat gaat van de uitspraak in beroep, bij het Hof van Discipline, dat ook uitgaat van een niet besproken stap maar de advocaat wel de mogelijkheid geeft tegenbewijs hiervan te leveren.
Eerdere procedure bij de medische tuchtrechter, het RTG Amsterdam
Klaagster vroeg haar advocaat om bijstand bij het indienen van een tuchtklacht tegen haar huisarts. Al in een vroeg stadium had de advocaat aan klaagster geschreven dat hij de kans zeer groot achtte dat het medisch tuchtcollege klaagsters klachten (kennelijk) ongegrond zou verklaren. Toch is een klaagschrift ingediend. De advocaat heeft op enig moment aan het RTG Amsterdam aangegeven geen behoefte te hebben aan een mondeling vooronderzoek, welk onderzoek toen kwam te vervallen. Het RTG Amsterdam heeft vervolgens de klachten kennelijk ongegrond bevonden, zonder nadere zitting. De zaak lag kennelijk zo duidelijk dat deze schriftelijk kon worden afgedaan.
Advocaat: afzeggen vooronderzoek is besproken
De advocaat verweert zich tegen de klacht over het eigenmachtig afzien van het mondeling vooronderzoek. Hij geeft aan omtrent het mondeling vooronderzoek contact met klaagster te hebben gehad, waarin klaagster had aangegeven hierop geen prijs te stellen. Dit is door de advocaat doorgegeven aan het RTG. De advocaat heeft deze mededeling niet vastgelegd, althans niet richting klaagster. De advocaat maakt het overleg aannemelijk doordat hij op een telefonische vraag van het RTG over het doorgaan van het- mondeling vooronderzoek pas enkele dagen later antwoordt, nadat hij overleg met klaagster had gehad.
Overweging Hof van Discipline
Over het ontbreken van schriftelijk bewijs van het overleg met klaagster over het mondeling vooronderzoek overweegt het hof:
Het ontbreken van een schriftelijke bevestiging (…) brengt niet zondermeer mee dat er daarom uitgegaan moet worden dat verweerder zonder instructie van klaagster heeft gehandeld, maar het komt daarmee wel voor zijn risico als het aankomt op het bewijs van zijn woord tegenover dat van klaagster.
Het woord van klaagster telt dus maar de advocaat heeft wel een kans om dat woord van klaagster te weerleggen. Deze kans kreeg de advocaat niet in eerste aanleg, van de Raad van Discipline. Het hof gaf die kans wel en was vervolgens door de – summiere – aantekeningen van de advocaat in combinatie met de gang van zaken bij het RTG voldoende overtuigd van gevoerd overleg tussen advocaat en klaagster. De advocaat kroop daarmee door het oog van de tuchtrechtelijke naald.
Beschouwing
- Wanneer gemaakte afspraken niet goed worden vastgelegd, dan is dat doorgaans tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dit was echter niet waar klaagster over klaagde. Zij klaagde over het eigenmachtig afzeggen van het mondelinge vooronderzoek. Bij het bewijs daarvan speelde het niet bevestigen van het overleg met klaagster over het gevoerde overleg wel een rol.
- Dat de tuchtrechter bij een afwezige schriftelijke vastlegging van afspraken niet zondermeer uitgaat van de juistheid van de stellingen van de klagende cliënt, doet recht aan de positie van de advocaat en past binnen de materiële waarheidsvinding in het tuchtrecht. Voorkomen dient te worden dat de advocaat tuchtrechtelijk gestraft wordt voor feiten die hij niet begaan heeft. Het mag dan zo zijn dat het niet vastleggen van afspraken voor risico van de advocaat is, minimaal moet er een mogelijkheid voor de advocaat zijn om zich te verweren tegen feitelijk onjuiste klachten.
Toch kan het aldus voorkomen dat een advocaat die niet in staat is tegenbewijs te leveren, tuchtrechtelijk bestraft wordt voor iets wat hij niet heeft misdaan. Het niet goed vastleggen van afspraken is immers voor zijn risico. Het advocatentuchtrecht mist hier het vermoeden van onschuld. Weliswaar is het tuchtrecht formeel geen – punitief – strafrecht en dient het tot verbetering van de kwaliteit van de advocaat en de beroepsgroep; een tuchtrechtelijke maatregel wordt echter doorgaans wel als een tik op de vingers ervaren. Enige twijfel over de rechtsstatelijkheid van het risico dat bij de advocaat wordt gelegd wanneer hij afspraken niet bevestigt, is daarom wel op zijn plaats.
In het medisch tuchtrecht wordt ter vergelijking die tuchtrechtelijke aansprakelijkheid anders vastgesteld en moet aannemelijk zijn dat er geen behandelplan is besproken. Het ontbreken van een vastlegging hiervan betekent niet dat ervan wordt uitgegaan dat de bespreking dan niet heeft plaatsgevonden. Voor alle duidelijkheid: het niet goed vastleggen van de bespreking en informed consent levert in beginsel een medisch tuchtrechtelijk feit op maar dus niet ook het volgende feit: het mogelijk niet hebben besproken van het behandelplan zoals bepaald in artikel 7:448 BW. Dat het advocatentuchtrecht hier zo streng (maar niet rechtvaardig) is, kan wellicht worden verklaard uit de behoefte zich tegenover de buitenwacht als effectief en doortastend te willen bewijzen. De vraag kan echter gesteld worden of enkel tuchtrechtelijke bestraffing voor het niet vastleggen van gemaakte afspraken niet al voldoende streng is. Waarom ook nog eens straffen voor de niet vaststaande inhoud van gevoerde besprekingen? Wat voegt dat toe aan het beoogde leereffect van het tuchtrecht?
- Hoewel de uitspraak hier geen duidelijkheid over geeft, is heel goed voor te stellen dat klaagster afzag van een mondeling vooronderzoek in de veronderstelling dat er nog wel een mondelinge zitting van het RTG Amsterdam zou volgen waarin haar klachten zouden worden behandeld. Nu echter de klacht als kennelijk ongegrond schriftelijk werd afgedaan, is deze zitting er niet gekomen. Denkbaar is dat klaagster zich hierdoor onvoldoende gehoord voelde en de indruk had dat haar advocaat hier beter in had kunnen acteren. Mogelijk is ook dit perspectief, van een schriftelijke afdoening, onvoldoende gecommuniceerd maar hierover werd evenmin geklaagd. Al met al was klaagster niet erg succesvol in haar klachten. De klachten tegen de huisarts werden afgewezen en uiteindelijk ook die tegen haar advocaat.
April 2022
