Dient het besluitbegrip wel of niet te worden losgelaten als exclusief toegangsticket tot een object van procedures voor de bestuursrechter

Essay als opdracht tijdens de Grotius Specialisatieopleiding Algemeen Bestuursrecht, organisatie en systeem van rechtsbescherming, bezwaarschriftenprocedure, klachtbehandeling, cursus van prof. mr. J.C.A. de Poorter, voorjaar 2019.

Door: Gerrit Wempe

Een belanghebbende kan tegen een besluit van een bestuursorgaan beroep instellen bij de bestuursrechter nadat hij in het algemeen eerst bezwaar heeft gemaakt tegen dat besluit. Onder besluit wordt verstaan een schriftelijke beslissing van het bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (artikel 1:3 Awb). Het besluit geldt aldus als exclusief toegangsticket tot de bestuursrechtelijke procedure. Door deze beperking kunnen niet alle geschillen met de overheid aan de bestuursrechter worden voorgelegd. Het kan zijn dat de civiele rechter bevoegd is van een geschil kennis te nemen. Het kan ook zijn dat een klachtprocedure gevoerd kan worden. Ook kan het zijn dat er in het geheel geen instantie is aan wie een geschil met de overheid kan worden voorgelegd. De vraag is dan of de bestuursrechter niet ook ingeschakeld moet kunnen worden wanneer er niet sprake is van een besluit en dus het besluit niet geldt als exclusief toegangsticket tot de bestuursrechtelijke procedure maar ook ander handelen of nalaten aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd.

Over deze vraag hebben diverse schrijvers hun licht laten schijnen. Er is ook naar het buitenland gekeken, met name naar Duitsland, waar er ruime mogelijkheden zijn om de bestuursrechter te benaderen buiten een besluit (Verwaltungsakt). In Duitsland is het ook mogelijk aan de bestuursrechter een gebod of verbod te vragen van feitelijke handelingen ter uitvoering van een bestuursrechtelijke verplichting (resp. Allgemeine Leistungsklage en Unterlassungsklage). Vanuit het perspectief van rechtshulpverlener (advocaat) wil ik hier enkele bespiegelingen houden.

Ik zal eerst de rechtsmachtverdeling tussen de civiele en de bestuursrechter kort schetsen.

Rechtmatige overheidsdaad

Thans is zowel de civiele als de bestuursrechter te benaderen voor een vergoeding wegens schade door een rechtmatige overheidsdaad. De criteria die beide rechters toepassen verschillen niet. Wanneer de Wet nadeelscompensatie in werking treedt, is alleen de bestuursrechter nog te benaderen. Er geldt niet noodzakelijk een koppeling met een besluit. Artikel 4:126 lid 1 Awb komt te luiden:

Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.

Schade door onrechtmatige overheidsdaad

Toepasselijk is titel 8.4 Awb. Bij schadevorderingen op basis van onrechtmatige overheidsdaad na een onrechtmatig besluit tot € 25.000 is de bestuursrechter bevoegd, naast de civiele rechter. Daarboven is de civiele rechter bij uitsluiting bevoegd. Door de koppeling met een onrechtmatig besluit valt bijvoorbeeld niet onder de competentie van de bestuursrechter een schadevordering wegens een onjuiste inlichting bij een overigens rechtmatig tot stand gekomen besluit.

Overeenkomsten

De civiele rechter is voorts bevoegd in geschillen met de overheid wanneer de grondslag van de vordering anderszins civielrechtelijk van aard is, zoals een vordering tot nakoming van een gesloten overeenkomst, bijvoorbeeld van een erfpachtcontract.

Handhaving en toezicht

Daarnaast is de civiele rechter bevoegd bij aan de overheid op te leggen geboden of verboden die niet samenhangen met een besluit. Dit kan spelen in de sfeer van handhaving en ook van toezicht.

Voor te stellen is dat de competentieverdeling voor de burger een rommelig beeld oplevert, waarin foute keuzes gemaakt kunnen worden. Wanneer nagedacht wordt over een (nog) ruimere bevoegdheid van de bestuursrechter, die niet beperkt wordt door een ontbrekend besluit, dan wordt de afgrenzing met de civiele rechtspraak wel gezocht in het al dan niet bestaan van een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking. Een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking is een rechtsverhouding die vooruit loopt op of voortvloeit uit het nemen van een besluit (van Ommeren en Huisman, 2013). Het gaat dan niet alleen om besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb maar om alle mogelijke feitelijke voorbereidings- en uitvoeringshandelingen die samenhangen met een besluit. Wanneer er sprake zou zijn van een geschil voortvloeiend uit een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking zou de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd zijn.

De vraag is of de civiele rechter zo opzij gezet kan worden. Allereerst sluit de bevoegdheid van de bestuursrechter dan niet goed aan bij die van de civiele rechter. De bevoegdheid van de bestuursrechter begint niet waar die van de civiele rechter eindigt en omgekeerd. De civiele rechter kan over een hem voorgelegde vordering inhoudelijk oordelen wanneer de vordering civielrechtelijk van aard is. Dus een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad of tot nakoming uit overeenkomst. De civiele aard van de vordering (Romeins recht: Actio) maakt hem competent. Het voorgestelde criterium voor de bestuursrechter heeft niet het oog op de mogelijke vordering of verzoek maar op de verhouding burger-overheid. Dit is een ander type onderscheid. Door de verschillende bevoegdheidscriteria kunnen overlappingen ontstaan. Het is de vraag of deze kunnen worden ondervangen door de bestuursrechter exclusief bevoegd te laten zijn.

Stel bijvoorbeeld dat een voetganger letselschade heeft opgelopen als gevolg van een verkeersongeval waarvoor hij zowel de gemeente aansprakelijk houdt als de bestuurder van het aanrijdende voertuig. De gemeente wordt aansprakelijk geacht vanwege een onduidelijke inrichting van de kruising met een minimum aan verkeersborden a.g.v. de shared space filosofie; deelnemers dienen (oog-)contact met elkaar te zoeken). De bestuurder wordt o.g.v. de Wegenverkeerswet aansprakelijk gehouden. Het slachtoffer kan naar huidig procesrecht beide aansprakelijk gestelden voor de civiele rechter dagvaarden. Met het voorgestelde criterium van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking zou de vordering op de gemeente aan de bestuursrechter voorgelegd moeten worden. Onwenselijk is dan dat er twee rechters naar één en dezelfde situatie gaan kijken en misschien wel met uiteenlopende oordelen komen.

Het kan ook anders lopen. Stel dat enkel de automobilist voor de (civiele) rechter wordt gedaagd. Deze automobilist, althans zijn verzekeraar, vindt dat de gemeente met de onduidelijke inrichting van het verkeersplein de hoofdschuldige is aan het ongeval. De gemeente wordt in vrijwaring opgeroepen. Dit laatste geschil betreft de uitvoering van een publieke taak. Dient de vrijwaringsprocedure dan ten overstaan van de bestuursrechter te worden gevoerd? Het proceseconomische voordeel van geschilbeslechting door één rechter die met een vrijwaringsprocedure beoogd wordt is dan verdwenen. Bovendien is er het risico van uiteenlopende uitspraken.

Zelfs bij op het oog eenvoudige verhoudingen is niet altijd helder of er sprake is van een bestuursrechtelijke rechtsverhouding. Hierboven werd genoemd een erfpachtcontract met de overheid als verpachter. Dit zou bij uitstek gaan om een private rechtsverhouding. Bij geschillen over een erfpachtcontract is en blijft de civiele rechter bevoegd. Echter is dit niet altijd eenduidig. Wanneer bijvoorbeeld een dijk in erfpacht wordt gegeven aan de naastwonenden, dan bepaalt het waterstaatsverdedigingswerk de waarde van de grond en daarmee ook de waarde van het erfpachtrecht. Bij vaststelling en herziening van de erfpachtprijs speelt dit publieke aspect dan een rol (vergelijk HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:364, waarin een dijklichaam vanwege de waterstaatkundige functie een lagere WOZ-waarde had). Dient een geschil over de herziene pacht dan aan de civiele of aan de bestuursrechter te worden voorgelegd?

Ander voorbeeld: wanneer de erfpachter het gras op de dijk niet kort houdt en het gevaar van muskusratten vervolgens toeneemt, dient een geschil daarover dan vanwege het publiekrechtelijke aspect aan de bestuursrechter te worden voorgelegd? En kan het waterschap dit dan doen als verzoekende partij?

Ook is onduidelijkheid voor te stellen wanneer de rechtsverhouding tijdens de procedure van kleur verschiet. Een eenvoudig geschil over een opzegging wegens niet betaalde pacht kan een publiekrechtelijke rechtsverhouding gaan betreffen wanneer het waterschap als extra grond voor de opzegging aanvoert dat het gras op de dijk niet kort gehouden werd.

Wanneer het gaat om besluitgerelateerd handelen tijdens het uitoefenen van toezicht (er zou na toezicht een besluit kunnen volgen) of bij handhaving, dan lijkt uitsluitende competentie van de bestuursrechter goed realiseerbaar. Of dit voor de burger veel voordelen oplevert is echter niet zeker. Het gaat hier veelal om ondernemende burgers en bedrijven, die wel weten waar ze terecht moeten voor een gebods- of verbodsactie. Wordt dit nog steeds als een probleem ervaren, dan kan bij handhaving, waar altijd een schriftelijke fase aan vooraf gaat, de burger gewezen worden op de civielrechtelijke weg net zoals de publieke rechtsgang wordt aangegeven. Voor schade geleden door onjuiste inlichtingen zonder dat sprake is van onrechtmatige besluitvorming geldt eveneens dat het hier veelal om mondige burgers zal gaan die weten waar Abraham de mosterd haalt. En weten ze dat niet, dan zullen ze zich toch eerst tot het schadeveroorzakende bestuursorgaan wenden alvorens zich tot een rechter te wenden. Net als bij handhaving zou bij een afwijzing van een verzoek om schade het overheidsorgaan verplicht kunnen worden om de procedurele weg aan te geven die gevolgd kan worden wanneer de burger het niet eens is met de afwijzing.

Een andere maar wel verwante vraag is, wanneer het besluit als exclusief toegangsticket tot de bestuursrechter verdwijnt, of de bestuursrechter dan ook bevoegd zou moeten worden om klachten te behandelen. Veelal zou het gaan om uitingen van onvrede, waarbij de burger niet goed weet te onderscheiden tussen juridisch relevante gronden voor aantasting van een besluit en een klacht. Wanneer er één instantie is die zowel de juridische gronden beoordeelt als de klacht, kan de burger niet bij het verkeerde loket aankloppen en worden dubbele procedures vermeden.

Om met dit laatste te beginnen: Het is niet zeker of iedere klager wel gelukkig zal zijn met het verdwijnen van een procedurele mogelijkheid. Er verdwijnt dan immers ook een gelegenheid om de onvrede te etaleren. Vaak wil men dit juist kunnen doen, als een vorm van demonstratie.

Vanuit het perspectief van de rechtsbijstandverlener is een gecombineerde rechts- en klachtprocedure niet eenvoudig. Een advocaat behoort zijn cliënt te informeren over zijn rechtspositie en geen onnodige procedures op te starten. Een juridisch gevecht kan om die reden worden ontraden. Een advocaat kan zelfs weigeren zo’n procedure op te starten. Dit bevordert uiteraard de proceseconomie. Niet alleen de praktijk van de advocaat wordt met een kansloze zaak ontlast, ook het overheidsorgaan aan de andere kant hoeft hier zijn handen niet aan vuil te maken. Uiteraard levert dit ook voor de rechtspraak voordeel op. In de meeste gevallen zijn cliënten er ook wel van te overtuigen dat een procedure niet hoeft te worden opgestart bij een geringe kans op succes.

Wanneer echter tevens klachten in bezwaar en beroep kunnen worden meegenomen, valt hier minder in te sturen. Een klager wil zijn ontevredenheid kunnen uiten. Hij wil kunnen klagen – daarvoor is hij een klager – en een advocaat zal hem hier moeilijk van kunnen weerhouden. Wanneer dan de gang naar de bezwarencommissie en vervolgens naar de rechter voor het pure klachtgedeelte wordt gemaakt, is er weinig aanleiding om de meer juridische gronden niet ook naar voren te brengen, ook al is hier geen redelijke kans op succes in. De advocaat zal deze juridische gronden daarbij enigszins moeten aankleden omdat hij enkel daarvoor een toevoeging krijgt. Voor het indienen van klachten wordt namelijk geen toevoeging verstrekt. Aldus zal een geïntegreerde procedure naar verwachting tot een aanzienlijke verzwaring van de werklast van advocaten, overheden en rechtspraak kunnen leiden.

Samenvattend lijkt een ruimere bevoegdheid van de bestuursrechter om kennis te nemen van geschillen die voortvloeien uit een publiekrechtelijke rechtsbetrekking niet eenvoudig af te grendelen van de bevoegdheid van de civiele rechter. Daarbij is het de vraag of de onduidelijkheid die er nu is over twee te benaderen rechters niet op een andere, eenvoudiger wijze ondervangen kan worden, met name door de burger de weg te wijzen. Waar tenslotte nagedacht wordt om de bestuursrechter ook bevoegd te laten zijn bij klachten over de overheid, is de vraag of de klager hier wel bij gebaat is. Hij mist immers een mogelijkheid om zijn klachten te etaleren. Daarnaast zal met een grotere werklast rekening moeten worden gehouden voor advocaten, overheden en rechtspraak.

G.W.

 

Geen tijd tijdens kantooruren? Geen probleem!

U kunt nu ook een afspraak maken op donderdagavond tussen 17:00 en 20:00 uur. Bel voor een afspraak:

088- 515 9099